因此，针对国家保护义务，一方面须注意国家权力分立原则，不宜过度强调基本权意义，以免过分凸显、甚至扩大某一权力与其他权力比重关系，进而失去宪法对国家权力关系的正当分配。
根据塔利的研究，后者在洛克的哲学体系中有一个说明，它是一种制造{17}。这一追求的背后是人对别人进行支配的欲望。
《人类理解论》其实无法为传统的自然法问题提供一个满意的答案（洛克也许并不试图做到这一点）。这个张力集中体现在以下这个问题上：洛克将立法权最为最高权力，但是他同时又允许执行权不时地超出立法权，成为一种特权。洛克指出：说到德性，则我们分明知道，它亦是这样的。在货币发明之前，人的确可以通过劳动获得财产，这个财产权的资格来自于人与自然的关系，由于大部分东西一般来说是不能耐用的东西（Ⅱ , 46），所以人的劳动财产权受到败坏原则的限制。（EC, 2.28.13）意见法当然不是自然法，不然洛克就不会将他们作为两类不同的律法来处理。
洛克是在这几位重要思想家的学说的基础上来思考这个概念的。少部分人具有克服必然性的能力和意志，他们积极行动以获取权力和对外界的控制。就一定的具体人格权而言，其客体是相应的人格要素。
[38]有德国学者就认为：本来应受到一般人格权保护的东西，在这里却成为交易的对象……由于存在一般人格权制度，因此法律承认这一方面具有经济价值。而在该案中，原告的损失是什么呢？如果原告不能请求返还，那么被告因使用鲁迅的肖像而获得的利益又将如何处理呢？这一问题在我国是一个很棘手的问题，而德国、日本和我国台湾地区则通过所谓权益侵害型不当得利学说加以解决。但是，如果权利主体事先同意或者事后同意的（当然使用人以支付金钱为代价），就可以阻却违法。李永军，中国政法大学教授。
[17]因为应受保护的人格领域在内容和范围上具有不确定性和模糊性，不具有客观载体。应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。
[28]特别是德国，虽然在经过第二次世界大战后已经认识到对人格保护的特别意义，但仍然没有完成把人格利益上升到权利的过渡，没有把对人格权的保护从判例上升到法典中去。但由于这一理论存在缺陷，因此最近有学者对之修正后作为权益侵害型不当得利的理论依据。根据这种观点，人格权与物权、债权等其他民事权利的最大差异，就在于人格权把内在于人的事物作为了权利的客体。（3）虽然当今世界大部分国家如德国、日本、法国都承认对人格利益的保护，但却没有将其作为权利上升到民法典中去。
［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第796页。人格权益即使不上升为权利，也可以通过《侵权责任法》第2、6、7条之规定获得救济，只是在其被侵害后的赔偿计算问题令人关注。因此，死者肯定不享有肖像权。（3）成立侵权行为也构成不当得利，如继承人Ａ明知某物不属于其遗产但仍出售给善意的Ｂ，Ａ获得价金。
[21][32][33]参见［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第807页，第811页，第811页。但令人费解的是，《德国民法典》颁布于２０世纪初，至今已有百余年历史，期间曾经多次修改之，２００２年刚刚实现了债法现代化，为什么不增加人格权呢？为什么德国法上的所谓一般人格权和特别人格权要么是以判例形式体现，要么是以特别法方式体现（如肖像权等），而没有被纳入《德国民法典》呢？德国学者虽然呼吁人格权如何如何重要，但却不能将人格权规定于民法典之中，其真正障碍是什么？（3）将人格权作为一种主动性权利还是作为一种被动性权利更为合适？也就是说，对人格权采取正面赋权的方式与仅仅规定其被侵犯时才加以保护的方式，哪一种方式更合适？因为多数人格权如生命、健康、身体、名誉等作为正面的权利并没有任何实质的意义，而且它们都不能转让、没有财产价值、没有取得问题和消灭问题，只有在被侵犯时才有加以保护的意义。
[6]也就是说，所有权利对主体来说都是一种利益。违法地并且是过错地侵害这种为法律所承认的人格利益，必须负有损害赔偿义务，而仅有违法的侵害行为只能产生‘受害人的不当得利返还请求权……如果受害人无法以此种方式在其他场合将其人格利益市场化，那么他就不能证明自己的财产遭受了与加害人所获得的利益相适应的损害。
两者间的区别则在于，德国立法没有将之上升为法律权利，而我们准备将其上升为法律权利。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是框架性权利。既然人已经死亡了，肖像权对其也就不再有任何意义了。《德国民法典》也没有在总则的主体部分规定人格权，仅仅在侵权行为部分规定：（1）因故意或者过失不法侵害他人生命身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276－280页。[5][11][12][14][16]参见马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第426－466页，第426－427页，第437－446页，第422－466页，第455－460页。
[4][7]参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第141页。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，因此从这种说法中并不能得出权利的结论。
正如德国学者所言，帝国法院拒绝承认人格权的决定性原因在于一般人格权与现行民法不相容，仅仅存在为特别法律所规定的具体人格权客体，如姓名权、肖像权等。一直到今天，这些难题仍然阻碍着保护人格权的一般性的法律规定的产生。
有学者对受法律保护的对象与权利客体之间的区别作了详细的解释应该说这个判决是一种利益衡量的结果：酒吧害怕相貌丑陋的顾客到酒吧消费会吓跑其他顾客进而影响其收入，但其收入与原告的尊严相比较，更应该保护原告的尊严。
这一问题应是我国学者重点讨论的核心问题。《法国民法典》根本就没有提及人格权，仅仅在第1382条规定：任何行为人使人受到损害的，因自己的过失而致损害发生的人，对该他人负赔偿责任。[33]在我国，即使将来明确规定具体人格权，也不可能一一列举完毕，必然会有人格权益的一般条款。[34]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［2000］朝民初字第8372号）。
在德国和日本，姓名权和肖像权两种权利恰恰是人格权所包括的自我表现决定权。但是，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）没有规定这一种类型的具体人格权，最后法院以损害人格尊严为由进行了正确的判决。
即使是同意民法典规定人格权的学者之间，就如何规定人格权的问题也没有形成一致的意见，反对将人格权独立成编的学者也不在少数。虽然立法机关已经决定将人格权作为民法典的一编来规定，但学者之间对此却尚未达成共识。
[25][26][28][31][40]参见［日］五十岚清：《人格权法》，［日］铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页，第7页，第9－15页，第9－15页，第151页。大部分学者都认为，一般人格权的内容和范围具有不确定性，无法予以清晰确定，因此人格权是框架性权利。
对此，周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权案（以下简称鲁迅肖像权案）[35]给我们带来以下需要思考的问题：（1）死者是否享有肖像权？（２）最高人民法院的批复的含义是什么？（3）因使用鲁迅的肖像所获得的利益应如何处理？享有权利的前提是自然人具有权利能力。日本的司法判例和理论与德国多少有些相似，也认为一般人格权包括自我表现决定权。由此可见，不当得利的关系可能有下列三种情形：（1）成立不当得利而不成立侵权行为，如继承人Ａ非因过失将他人之物当作遗产出售给善意之人Ｂ，虽然不成立侵权行为，但却成立不当得利。侵权人因此获得的利益难以确定、被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致而向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
[7]就一定的具体人格权来说，笔者非常赞同这种观点。有学者认为，人格权的客体为人格利益。
而不当得利制度的目的在于将受益人获得的利益返还给受损人，其重在平衡而不在补偿，因此利益大于损失的，以损失为限，利益小于损失的，以利益为限。因此，人格利益是法律对人格权保护的目的或者结果，而不是权利客体。
在德国，虽然在民法典产生之前，一些著名法学家就已经提出了法律保护的必要性，但在法律上承认和规定这种人格权的保护还面临着诸多法学理论上特别是法律技术和实践上的问题。德国学者一再强调，人格权的问题实际上是一个范围模糊和客体难以确定的问题，是法官裁量的问题，因此在德国学理上出现了一种所谓的领域说，实际上相当于框架性权利学说，即将一般人格权作为自由意思的客观领域。
